Przetargi ściśle tajne, czyli komu przeszkadza jawność w wydawaniu publicznych pieniędzy?

Urząd Zamówień Publicznych opublikował niedawno nowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych. Najbardziej niepokojąca zmiana obejmuje usunięcie zasady jawności oraz ograniczenie prawa dostępu do informacji publicznej.
W związku z koniecznością implementacji do polskiego porządku prawnego Dyrektywy 2014/24/UE , regulującej problematykę udzielania zamówień publicznych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (termin na wdrożenie dyrektywy upływa w kwietniu 2016 r.), Urząd Zamówień Publicznych przygotował projekt nowej ustawy – prawo zamówień publicznych. Szczególnie niepokojąca jest, postulowana w projekcie, fundamentalna zmiana dotycząca usunięcia zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

I. Obecny stan prawny

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, zasadę jawności statuuje art. 8 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP). Jasno wskazuje on, że „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”. Dalej PZP wprowadza kilka wyjątków od zasady jawności (np. zakaz ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, analogiczny zresztą do zawartego ustawie o dostępie do informacji publicznej, czy też ograniczenie jawności w zamówieniach dotyczących obronności). Konstrukcja jest jednak jasna: co do zasady postępowanie jest jawne, a tylko wyjątkowo, kiedy przepis szczególny tak stanowi, dane informacje nie podlegają udostępnieniu.
Na tle zarysowanego wyżej stanu prawnego nie budzi wątpliwości, że wszelkie informacje dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są informacjami publicznymi i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w Ustawie o dostępie do informacji publicznej (dalej: UDIP). Zwykło się uważać, że art. 8 PZP stanowi uzupełnienie przepisów UDIP.

II. Projektowana zmiana

Jak się okazuje, z ugruntowaną praktyką w tej sprawie zrywa zmiana zaproponowana w projekcie nowej ustawy. Planowany art. 18 nowej ustawy ma otrzymać brzmienie: „W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający udziela informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego informacje związane z postępowaniem podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej”.
Wyraźnie więc widać zupełną zmianę środka ciężkości. Wg przedstawionego projektu, zasadą ma być tajność postępowania o udzielenie zamówienia, zaś udzielenie informacji z nim związanych będzie możliwe tylko z mocy wyraźnego przepisu szczególnego. Nie będzie też mowy o uzyskaniu jakichkolwiek informacji w trybie przepisów UDIP jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie danego zamówienia publicznego.

III. Praktyczne konsekwencje

Omówiona wyżej zmiana doprowadzi w istocie do wyłączenia jakiejkolwiek społecznej kontroli w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzyskanie informacji będzie możliwe dopiero po podpisaniu umowy – a więc w chwili, w której postępowanie jest już zakończone.
Nie do końca też wiadomo, co z postępowaniami, w których do zawarcia umowy w ogóle nie dojdzie. Czy jeśli żaden wykonawca nie złoży oferty albo postępowanie zostanie unieważnione, to z racji braku ziszczenia się przesłanki zawarcia umowy informacje, związane z postępowaniem, będą wieczyście utajnione i nie będą mogły podlegać udostępnieniu w trybie przepisów UDIP? Analiza językowa proponowanego przepisu pozwala na postawienie tezy, że jest to realne niebezpieczeństwo.
Trudno racjonalnie uzasadnić sens proponowanej zmiany. Skoro system zamówień publicznych nadal musi bronić się przed niepożądanymi zjawiskami takimi jak zmowy przetargowe, nepotyzm, czy niekonkurencyjne udzielanie zamówień, to właśnie jawność postępowania sprzyjałaby ich wykrywaniu na bardzo wczesnym etapie i umożliwiałaby szybkie wyeliminowanie nieprawidłowości.

IV. Zgodność z prawem unijnym

Ponadto, należy zadać pytanie o zgodność proponowanej regulacji z prawem unijnym. Chociaż art. 21 Dyrektywy 2014/24/UE wprowadza tzw. zasadę poufności, to odnosi ją tylko do tych dokumentów, których upublicznienie mogłoby naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Nie ma więc w Dyrektywie generalnej zasady pozwalającej na stwierdzenie, że z prawa UE wynikałaby konieczność ograniczenia jawności.
Co więcej, wdrażana Dyrektywa nadal sankcjonuje obowiązek udzielania zamówień zgodnie z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jak wskazuje tiret (1) preambuły Dyrektywy, jednostki udzielające zamówień zobowiązane są do stosowania zasady przejrzystości. Na konieczność stosowania tej zasady wprost wskazuje także art. 18 ust. 1 Dyrektywy.
W tym kontekście Komisja Europejska wielokrotnie już wskazywała, że „przejrzyste procedury udzielania zamówień są najlepszym środkiem w walce z korupcją i protekcją”. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jasno wskazuje, że ważnym aspektem zasady przejrzystości jest „zagwarantowanie wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji, umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych”. Trudno pogodzić te wymogi prawa unijnego z postulowanym wyłączeniem zasady jawności. Jak bowiem mówić o efektywnej kontroli bezstronności procedur przetargowych, jeśli dostęp do stosownych dokumentów będzie możliwy dopiero z chwilą zawarcia umowy, a więc wtedy, kiedy może być za późno na podjęcie stosownych działań? Przede wszystkim jednak, faktyczna kontrola będzie mogła być sprawowana tylko przez Urząd Zamówień Publicznych i ewentualnie organy powołane do walki z przestępczością, jak prokuratura czy Centralne Biuro Antykorupcyjne. Tymczasem z orzecznictwa ETS jasno wynika, że kontrola taka może być sprawowana także przez wszystkich potencjalnych wykonawców.

V. Konkluzje

Reasumując powyższe, projekt nowej ustawy jest co najmniej bardzo niepokojący w kontekście możliwości uzyskania dostępu do informacji publicznych, gwarantowanych przecież przez art. 61 Konstytucji. Informacje o przebiegu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego i w związku z tym o wydatkowaniu środków publicznych bez wątpienia dotyczą działalności organów władzy publicznej. Nie sposób też pogodzić ograniczenia jawności z obowiązującą na gruncie prawa wspólnotowego zasadą przejrzystości.
Wreszcie, należy mieć na względzie, że elementem postępowania o zamówienie jest także ewentualne postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą, a w niektórych wypadkach także proces sądowy ze skargi na wyrok Izby. Czy więc wyłączenie jawności całego postępowania mogłoby prowadzić do rozpatrywania tego typu spraw przez Izbę i sądy przy drzwiach zamkniętych? To ostatnie wydaje się zupełnie od realiów polskiego procesu cywilnego.

foto:
https://www.flickr.com/photos/76657755@N04/7408506410/ licencja: CC BY 2.0